El rompecabezas de los conflictos de dominio
por Ignacio Gómez
06/10/2000, 21:44

De un tiempo a esta parte, los periódicos se llenan de noticias sobre personajes famosos o compañías que persiguen recuperar lo que ellos consideran su dominio. El peculiar diseño de la Red, la forma en que está gobernada y el procedimiento aprobado de registro de dominios han terminado provocando encarnizadas batallas por esas cortas palabras llamadas dominios.

Con el fin de resolver esta problemática, se han establecido procedimientos arbitrales que tienen como misión desterrar la mala fe de Internet. Procedimientos que en teoría garantizan la equidad y la justicia y que han de librar a Internet de individuos malvados y sin escrúpulos.

Sin embargo, los procesos de resolución de conflictos son hoy en día rodillos que todo lo arrasan: la mala hierba y también la buena. Los números indican que los paneles de arbitraje se inclinan con demasiada frecuencia a favor de las grandes compañías y en perjuicio de los individuos. Las voces comienzan a alzarse y muchos acusan al ICANN, el organismo que regula la asignación de dominios en Internet, de institución parcial y desligitimada.

Con razón o sin ella, parece claro que los procedimientos deben ser revisados. La credibilidad de las instituciones que regulan la Red está en juego.

El problema de los dominios de Internet surge de la propia estructura de la Red. Para encontrar un recurso en la Red, hay que identificarlo. Los ordenadores usan números (direcciones IP) potencialmente infinitos. Pero los humanos preferimos palabras, mucho más fáciles de usar. De ahí el invento del DNS (sistema de nombres de dominio), que transforma palabras humanas en direcciones IP. Lo malo es que sólo puede haber una palabra por dirección.

Los dominios no constituyen una estructura aleatoria, sino que están jerarquizados. Existen dominios genéricos (.com, .org, .net, etc.), de primer nivel (los asignados territorialmente a cada país) y de segundo nivel (los asignados en cada país por las autoridades encargadas de gestionar el dominio nacional).

El proceso de registro dominios genéricos no tiene por qué ser igual al de los dominios de inferior nivel. El encargado de administrar los nombres genéricos y las direcciones numéricas es la organización supranacional ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers).

En cuanto a los dominios restringidos, varían según la legislación de cada país. En España, por ejemplo, las competencias en materia de asignación de dominios, que antes correspondían a RedIRIS, ahora corresponden a un ente público de nueva creación llamado Red.es. Mientras, la competencia normativa queda en manos del ministerio de Ciencia y Tecnología.

Estos dominios tienen por lo general procedimientos de registro más estrictos. En España, sólo pueden registrar un dominio las organizaciones legalmente constituidas y las personas físicas que sean titulares de marcas registradas. Por ello, y siempre que el organismo supervisor cumpla con sus funciones, los conflictos por este tipo de dominio son menos numerosos.

Aun así, las normativas nacionales permiten realizar reclamaciones sobre los dominios restringidos. En el caso español, éstas son tramitadas a través de la secretaría general de telecomunicaciones, sin perjuicio de que los usuarios puedan ser convocados ante una comisión de arbitraje.

No sucede lo mismo con los dominios genéricos como el ".com". En este caso, el primero que llega es el que registra el dominio. Esto flexibiliza y agiliza el proceso de registro, pero también abre una enorme puerta a los ciberokupas y a legítimos conflictos en materia de dominios.

Esto facilidad permitió que el registro de dominios, que al principio no despertaba mayor interés, pronto se convirtiera en una actividad muy lucrativa para algunos. Los dominios adquirieron un valor económico nada desdeñable y los más rápidos en llegar se aprovecharon de ello, legitima o ilegítimamente. La forma en que se había regulado la Red hasta entonces –una autorregulación basada en el consenso y la buena fe de unos pocos, los pioneros, todos científicos y amigos- demostró ser insuficiente. A esta situación de desamparo ayudó la ignorancia de la gran mayoría de las empresas, que permanecieron de manos cruzadas mientras otros registraban los dominios.

Las grandes empresas echaron el grito al cielo y presionaron para establecer un procedimiento que impidiera esta "distorsión" del normal funcionamiento de Internet. La encargada fue la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), creada en 1970, y designada cuatro años más tarde como uno de los 16 organismos especializados de las Naciones Unidas. Este organismo tiene una doble función: la protección de la propiedad Intelectual y de la propiedad Industrial. Dentro de la OMPI existe un Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas que regula y supervisa los conflictos derivados de los conflictos de marcas.

En junio de 1998, el gobierno norteamericano preparó un "Informe Blanco" que daría lugar al Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), y solicitó a la OMPI que iniciara un proceso de debate para proponer un sistema único de resolución de conflictos en materia de marcas/dominios de Internet. El debate estaría abierto a todos los propietarios de marcas y todos aquellos participantes en el mundo de Internet que no lo fueran.

De ahí surgió el informe final de la OMPI de abril de 1999. En él se establecían recomendaciones para el funcionamiento de los nuevos registros así como un procedimiento para la resolución de conflictos. Estas primeras recomendaciones de la OMPI fueron posteriormente implementadas casi en su totalidad por el ICANN.

El ICANN aprobó así un sistema administrativo de resolución de conflictos y un conjunto de mejores practicas que debían seguir todas los registradores de dominios. En diciembre de 1999, se nombró a la OMPI primer organismo encargado de arbitrar en materia de dominios. A este nombramiento se unirían luego un puñado de entidades selectivas.

Un año después de la aprobación del primer informe, en junio de 2000, a la vista de los numerosos problemas que todavía estaban sin resolver y a petición de 20 de los gobiernos miembros se abrió un segundo proceso. La OMPI inició el debate el mes siguiente con el propósito de resolver las cuestiones no incluídas en el primer informe. Con el segundo se pretende evitar las violaciones y abusos de dominio, especialmente en lo relativo a los derechos de la propiedad intelectual distintos de las marcas, como las denominaciones geográficas (denominaciones de origen vinícolas, etc.) o sobrenombres de personalidades célebres; los nombres y acrónimos de organizaciones internacionales supranacionales; y las leyes contra la competencia desleal establecidas mediante tratados internacionales

Mientras este segundo proceso no se cierre, la resolución de conflictos sobre dominios se rige por la normativa aprobada por el ICANN, una normativa que despierta numerosas críticas y que mucho acusan de parcial y sesgada. Según ella, el registrador de un dominio deberá someterse a arbitrio siempre que una tercera persona afirme que el dominio es idéntico o incita a confusión con respecto a una marca sobre la tiene derechos; que el registrador no tiene derechos ni intereses legítimos sobre el dominio; o que el dominio se está utilizando de mala fe.

Esto da lugar a uno de las principales críticas que se hacen sobre todo el sistema. Porque, en cualquier procedimiento de arbitraje, es la anuencia de ambas partes la que da lugar al proceso, y no la decisión de una de ellas. De pronto, el registrador del dominio se ve empujado a un proceso en el que él no consiente.

Con el fin de resolver esto, por lo menos de cara a la galería, el ICANN introdujo la figura de la mediación –que inevitablemente desemboca en el "obligado" arbitraje- y modificó los nuevos formularios de registro de dominio para incluir una cláusula por la que el firmante aceptaba someterse al arbitrio tal y como señalaba la normativa. Sin embargo, como afirma Próspero Morán, un periodista español que elabora un estudio sobre la problemática de los dominios y que posee un gran número de ellos, "hoy el día el ICANN va más allá, y a mí ya me han abierto varios procesos con relación a dominios registrados antes de la fecha de aprobación de la normativa".

A la parte supuestamente perjudicada es a quien corresponde probar cada uno de estos supuestos. En principio, la normativa deja muy claro que la usurpación del dominio con intención de reventa a un tercero, generalmente el que reclama ser titular de los derechos originales, es una evidencia de mala fe. Sin embargo, siempre que el titular estuviera utilizando el dominio con una finalidad comercial "de buena fe" o sin intención lucrativa con anterioridad al proceso de arbitrio, el dominio habría sido registrado de forma legítima.

Pero claro, esta línea es a veces muy fina, como demuestra la sentencia del ICANN por la que los titulares del dominio Barcelona.com, un nodo con fines turísticos y no lucrativos, tuvieron que devolverlo al ayuntamiento de Barcelona. Son casos como este en los que se apoyan los que acusan al ICANN de organismo vendido a las grandes compañías.

Los costes del proceso corren a cargo del demandante, excepto en el caso de que el titular decida ampliar la composición del Panel Administrativo que debe decidir sobre el conflicto de 1 a 3 miembros. Pero claro, esto no es gratis. Como confiesa Morán "hoy en día el demandante tiene la facultad de elegir al experto que ha de decidir sobre el arbitraje. Esto obliga al titular a exigir la ampliación del panel y a pagar las correspondientes costas". La composición de los paneles es otro motivo de protesta. En teoría están formados por abogados expertos en conflictos internacionales. Los que inician el proceso de arbitraje, por lo general compañías, pueden elegir a un abogado de su propio país, lo que aumenta las posibilidades de "parcialidad" en la decisión.

Y es que "más allá de un problema legal, se trata de un problema ético", como afirma Morán. Registrar un dominio "ElCorteInglésapesta.com", ¿representa un atentado contra el Corte Inglés o, por el contrario, es una manifestación más de la libertad de expresión a la que tienen derecho todos los ciudadanos?. Hasta hoy, los Paneles de Arbitraje parecen inclinarse por lo primero. ¿Es obligación del ciudadano verificar que no existe otra marca registrada en el planeta cuya grafía coincide con la del dominio que quiere registrar? Si en las legislaciones mercantiles nacionales el titular de la marca es aquel que la registra primero, ¿por qué no sucede lo mismo en el caso de Internet?.

Para Lawrence Lessig, catedrático de la Universidad de Stanford y uno de los candidatos norteamericanos al Consejo del ICANN, el negocio de este organismo "no es crear una legislación en materia de marcas para todo el mundo", sino que esa función debería estar en manos de los abogados que operan en el ámbito de cada dominio. Ellos deberían ser los que hicieran propuestas razonables y consensuadas sobre materias hoy deficientemente cubiertas por la legislación.

La resolución del proceso de arbitraje no impide que exista discrepancia y que una de las partes decida acudir a los tribunales ordinarios. En caso de que estos se pronuncien en sentido inverso a lo dicho por el organismo arbitral, el ICANN hace caso al primero.

El procedimiento, inicialmente establecido para evitar la ciberokupación de dominios y reducir el tiempo necesario para resolver disputas, ha terminado volviéndose contra el ICANN. De los 327 casos que se resolvieron entre diciembre de 1999 y mayo de 2000, el 74% fueron resueltos a favor de negocios o compañías que afirmaban ser titulares de la marca. Aunque la mayoría correspondan a piratas de la Red, valdría la pena revisarlos todos. Para evitar fiascos como el de crew.com, una palabra de uso común en el inglés, que pertenecía a Telepathy, una compañía que poseía cerca de 50 dominios, y que le fue entregado a J.Crew, una firma de ropa estadounidense. El único juez discrepante con la decisión, afirmó que: "la mayoría parece asumir que el propietario de una marca tiene algo parecido a un derecho de origen divino para utilizar la marca en exclusión del resto".

Los miembros del consejo del ICANN deberían reflexionar sobre sus palabras. Aunque sólo fuera por lograr una Internet más justa.