¿Spam sí o spam no? Legalidad
por Javier Hernández
26/08/2003, 16:13 GMT+1

A primera vista podría parecer que desde un punto de vista legal, está tajante y absolutamente prohibido el uso del spam. Pero vamos a comprobar que esta idea tiene sus matices.

¿Qué es el spam?

Se podría definir como el envío masivo de publicidad a destinatarios -a un gran número de llos- a los cuales no se les ha solicitado el consentimiento para la remisión de tales comunicaciones. Generalmente, por spam se identifica la práctica de esta actividad a través del correo electrónico, aunque no habría por qué excluir otro tipo de canales, también electrónicos aunque distintos al e-mail, pudiendo servir al mismo fin los popularísimos SMS o mensajes cortos canalizados a través de la telefonía móvil.

¿Qué dice la Ley?

Por un lado, la tan comentada LSSI, coloquialmente conocida como Ley de Comercio Electrónico, es tajante e inflexible a este respecto:

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

La directiva comunitaria permite una cierta modalidad de spam

¿No admite excepciones la LSSI?

Pues ... sí, y una de ellas está no en la propia LSSI, ni tan siquiera en otra ley o norma, española, sino en una norma comunitaria, que aún no está en vigor en nuestro país, pero que por imperativo legal -comunitario- habrá de estarlo a más tardar el 31 de octubre de este año.

Dicha norma establece que cuando se vaya a realizar publicidad vía e-mail, y las direcciones que poseamos sean de clientes nuestros, no será necesario recabar el consentimiento de los mismos, aunque sí habremos de facilitarles la posiblidad de poner fin a dichos envíos.

Como vemos, no es tan tajante la prohibición del spam en nuestro país, pues esta directiva comunitaria permite un tipo de spam, el realizado a nuestros clientes y siempre y cuando éstos no manifiesten su negativa a la continuidad de los envíos.

¿Hay otras excepciones?

Pues sí, hay otra más aún, pero el texto que le da forma está ahora en otra norma, en la conocida Ley Orgánica de Protección de Datos.

Lo que permite esta norma es la recopilación de direcciones -u otros datos de carácter personal- cuando las mismas se obtengan a partir de lo que se denomina en la LOPD como "fuentes de acceso público". En la enumeración de las fuentes que se han de considerar como tales, recoge expresamente lo que llama medios de comunicación. Es claro que habremos de partir, para acoger esta excepción, de considerar a las páginas web como medios de comunicación, pues de no ser así se nos rompería el armazón argumental.

¿Qué consecuencias trae todo esto?

Son varias. Por un lado, que los famosos programas configurados o diseñados para rastrear la Red en busca de direcciones de correo electrónico, están llevando a cabo una actividad no ilegal según la LOPD. No olvidemos que esta norma permite obtener, sin necesidad de solicitar el consentimiento a sus titulares, aquellos datos de carácter personal que encontremos en las llamadas fuentes de acceso público, y la Red, como medio de comunicación, lo es.

En España dos leyes vigentes se contradicen en lo referente a la regulación del spam

No obstante lo anterior, hay que resaltar un matiz importante: una cosa es estar habilitados por la LOPD para llevar a cabo un tratamiento automatizado, o expresado de forma más simple, realizar una mera recopilación de direcciones, y otra cosa muy distinta sería utilizar las mismas para efectuar publicidad o promoción de productos.

Aunque parezca una paradoja -y realmente lo es-, nuestro ordenamiento jurídico permite obtener dichas direcciones -con la LOPD-, pero luego nos prohíbe usarlas para fines publicitarios -con la LSSI-.

¿Qué dice el Ministerio de Ciencia y Tecnología?

Realmente, la interpretación o consejo que nos proporciona el MCYT, a través de las FAQ de su propia página web, es de todo punto benévola, pues nos viene a decir que sí se permite dicha publicidad, indicando que aunque la LSSI la prohíbe, la LOPD la permite. Entonces, -se podría plantear uno- ¿para qué diantres sacan una ley que contradice una anterior y dejan las dos vigentes?

Realmente, este tipo de normas no favorecen en nada la creación de climas apropiados de seguridad jurídica, pues lo que más prima es la incertidumbre, la duda en la interpretación, y el "esperemos a ver cómo y a quién sancionan".

Para más inri, en la web institucional mencionada, y como intentando decirnos que "aunque están para asesorarnos, no nos fiemos de ellos, por si acaso", la información proporcionada tiene un "carácter general y meramente orientativo, no siendo vinculante para el Ministerio de Ciencia y Tecnología en la tramitación de expedientes de inspección y sanción".

No está de más comentar, al hilo del texto del Ministerio, que ya hubo una vez una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, abundando y profundizando en el concepto jurídico de expectativa o de generación de las mismas, indicó que en casos en los que un Gobierno genere expectativas -razonables- acerca de algo, y luego se retracte de ello, los particulares que de buena fe actuaron siguiendo sus consejos habrán de ser indemnizados. Tal sentencia está muy bien, pero... ¿quién tiene los euros suficientes para pleitear durante tanto tiempo y ante tantos tribunales?