El uso comercial de los mensajes SMS
por Koldo Peciña - Audea.com
11/10/2004, 10:01 GMT+1

El uso del teléfono móvil ha llegado a extenderse a casi todas las capas sociales, desarrollo ante el que la clase empresarial no podía permanecer al margen, explotando dicho fenómeno como una nueva fuente de generación de riqueza y negocio.

Muestra de ello es la proliferación de servicios para cuya prestación se requiere la remisión de mensajes de texto desde terminales de telefonía móvil, cuya naturaleza oscila desde el simple suministro de logotipos, tonos, etc. destinados a personalizar el terminal, hasta la remisión de opiniones sobre una determinada temática.

Actualmente, la práctica totalidad de medios de comunicación ofrecen la posibilidad de participar en votaciones o en debates de opinión a través del envío de mensajes SMS, como un medio de interacción entre el público y el desarrollo de los programas. En este punto, es necesario tener en consideración que el flujo de datos originado como consecuencia de la prestación de estos servicios entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa estatal sobre protección de datos de carácter personal.

¿Es verdaderamente anónimo un SMS?

Una primera aproximación a la naturaleza de la información vinculada al envío de mensajes SMS, realizada desde la óptica del usuario del servicio, podría hacer pensar en la inexistencia de datos personales en la medida en que los mensajes emitidos son anónimos y que eventualmente sólo se identifica a los ganadores de los sorteos o concursos que en su caso pudieran realizarse.

No obstante, existen argumentos que encauzan la disyuntiva en la dirección opuesta. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) abre el ámbito de aplicación de la norma a toda información concerniente a personas físicas susceptibles de ser identificadas, sin requerir por tanto la identificación inmediata del individuo.

En idéntica línea se pronuncia la Agencia de Protección de Datos, máximo ente estatal que vela por el cumplimiento de la normativa de protección de datos, en la reciente Inspección Sectorial de Oficio “Concursos, juegos y sorteos de televisión”, donde manifestó que el simple hecho de disponer del número telefónico permitiría al destinatario del mensaje determinar con una simple llamada la identidad del autor de una determinada preferencia.

Así pues, con base en lo expuesto, el número de telefonía móvil del usuario es considerado dato de carácter personal a todos los efectos legales; y es en este punto donde comienzan los problemas para compatibilizar los mandatos de la LOPD con las características propias de los servicios SMS.

No obstante, existen supuestos que a nuestro entender impiden calificar de forma incondicional al número de teléfono como dato personal. Tal es el caso de los usuarios de telefonía móvil prepago, en los que al no existir contrato entre la compañía telefónica y el usuario (y siempre que no se hayan utilizado los habituales formularios de registro) no existe constancia alguna de la identidad del titular del número telefónico, motivo por el cual difícilmente podrá determinarse la equivalencia entre un sujeto y su número.

Aún así, y en atención a la consideración que para la Agencia Española de Protección de Datos merece el tratamiento de los datos originados en estos servicios, analizaremos uno de los aspectos que mayor problemática suscita en el presente ámbito: el deber de informar previamente al interesado.

La obligación de informar

Uno de los pilares fundamentales de la normativa española sobre protección de datos de carácter personal se basa en el deber de informar previamente al titular de los datos sobre aspectos esenciales del futuro tratamiento.

Este deber tiene un doble valor: como información en sí misma, y como instrumento para garantizar que el usuario ha consentido tácitamente el tratamiento automatizado de sus datos. Si a esta consideración se une el hecho de que la práctica totalidad de las empresas destinatarias de la información incumple dichos requisitos, omitiendo al titular de los datos la información exigida por la norma, no puede más que constatarse la elevada posición de riesgo asumida por los responsables de los tratamientos de datos.

La vulneración de la norma obedece en la mayor parte de los casos a la extrema complejidad de conciliar el carácter meramente comercial de estos servicios con el cumplimiento de unas obligaciones orientadas a alertar al ciudadano sobre la finalidad del uso de sus datos; con lo cual, el principal problema se centra en informar adecuadamente al ciudadano en los términos expresados anteriormente (y con carácter previo al envío de los datos) en los medios en los que se promocionen los servicios SMS.

De esta forma, existen determinados medios de comunicación, como es el supuesto de las emisiones radiofónicas, en los que factores como el coste económico y el hecho de tener que proporcionar una información “legal” (probablemente más amplia que la promoción del propio servicio SMS) son difícilmente conciliables con la agilidad requerida por las emisiones, circunstancia por la cual aún no se ha llevado a cabo la implantación de soluciones adecuadas al medio.

En otro sentido, la promoción de los servicios SMS a través de Internet o la prensa escrita plantea diferentes posibilidades, ya que se goza de la ventaja del carácter estático del medio publicitario, que favorece la inserción del texto legal informativo y posibilita el cumplimiento de las obligaciones legales.

El caso de las promociones emitidas por televisión se situaría en un estadio intermedio entre los supuestos anteriores, ya que posee las connotaciones propias de un medio dinámico, así como las posibilidades de insertar rótulos de texto escrito; si bien es práctica habitual no informar a los participantes de los servicios en los términos exigidos por la LOPD, realizándose eventualmente una mera referencia al depósito de las bases de la promoción ante notario, que a efectos de la normativa de protección de datos no suple el deber de informar previamente al interesado.

En definitiva, la legislación relativa a la protección de datos no se ajusta a la realidad social y empresarial, respecto de la posibilidad de tratar los datos extraídos de un mensaje SMS. Esto viene producido en parte por la falta de desarrollo de nuestra legislación, lo que sin duda podría ser subsanado con diversos desarrollos reglamentarios sectoriales que dieran cabida a los numerosos supuestos que en la actualidad no tienen respuesta, o que en caso de tenerla exigen esfuerzos desproporcionados, como es el caso que nos ocupa.

Koldo Peciña es Abogado especialista en Nuevas Tecnologías de Áudea.