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El Ministerio confirma la futura modificación de la LSSICE

A raíz de la publicación de nuestro anterior artículo, en el que se analizaba la discordancia entre la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE), y la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), hemos recibido diferentes consultas por parte de empresas españolas que desean remitir publicidad a sus propios clientes, en el contexto de la venta de un producto o servicio, al amparo de lo dispuesto por el artículo 13.2 de la citada Directiva. Asimismo, hemos tenido conocimiento que en determinados foros se ha discutido sobre el tema, sosteniéndose en algunos casos interpretaciones jurídicas restrictivas del derecho de las empresas recogido en el citado artículo 13.2. Finalmente, con fecha 18 de noviembre se ha publicado en la página 25 de la Gaceta de los Negocios una interpretación de la Directiva 2002/58/CE en el mismo sentido de la que en su día efectuó Bufet Almeida.

Al objeto de clarificar la situación, diversas empresas se han dirigido al Ministerio de Ciencia y Tecnología, recibiendo respuesta por correo electrónico de Gema Campillos González, de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información. En dichas respuestas se informa que la nueva regulación de la Directiva no pudo incorporarse a la LSSICE, por falta de tiempo, y que el artículo 13.2 de la Directiva constituye una excepción al principio general de consentimiento expreso, excepción que debe incorporarse al derecho español con anterioridad al 31 de octubre de 2003. Asimismo se ha informado que hasta que se proceda a dicha incorporación de la Directiva al derecho español, una empresa que remita publicidad a sus propios clientes puede ser sancionada, si no cuenta con el consentimiento expreso de los destinatarios.

El artículo 13.3 de la Directiva establece que los países miembros pueden regular el correo electrónico comercial a fin de que no se permitan comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa \”en casos que no sean los mencionados en los apartados 1 y 2\”. Es decir, que sólo en casos distintos a los mencionados en los artículos 13.1 y 13.2 (consentimiento expreso o previa relación comercial) puede prohibirse el envío de comunicaciones comerciales. Con ello queda salvaguardado en todo caso el derecho de las empresas a remitir publicidad a sus propios clientes, siempre que ello se produzca en el contexto de la venta de un producto o de un servicio, y a condición de que se ofrezca al cliente la posibilidad de oponerse, en el momento de recoger las señas electrónicas, y cada vez que reciban un mensaje ulterior, tal como dispone el artículo 13.2.

Con el fin de que las empresas afectadas puedan extraer sus propias conclusiones, se reproducen a continuación dos respuestas del Ministerio de Ciencia y Tecnología, así como el considerando 41 de la Directiva, donde se explican las razones del Parlamento Europeo en favor de que las empresas tengan derecho a remitir publicidad electrónica a sus propios clientes, desarrollado en el artículo 13 que también se reproduce íntegramente. Un derecho que el Ministerio de Ciencia y Tecnología considera una excepción al principio general.

PRIMERA RESPUESTA:

El artículo 13 de la Directiva 2000/58/CE establece, como regla general y con carácter uniforme para todos los países de la UE, el principio del consentimiento previo de los destinatarios de comunicaciones comerciales enviadas mediante sistemas automáticos de llamada, fax, correo electrónico y mensajes SMS (considerando 40). Por tanto, la Ley se adapta perfectamente a la Directiva, cuando exige el consentimiento expreso de los destinatarios para el envío de publicidad por correo electrónico y medios equivalentes.

El apartado segundo del artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE introduce una excepción a la regla general del consentimiento previo. La excepción mencionada se refiere a los datos obtenidos en el marco de una transacción comercial, los cuales sólo podrán utilizarse para el envío de comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares de la misma empresa.

El plazo para la transposición de esta Directiva concluye el 31 de octubre de 2003, y hasta entonces, disponen de plazo los Estados miembros para adaptar su Derecho interno a ella. No obstante, la incorporación de la excepción al principio de consentimiento previo, antes mencionada (que no pudo incorporarse a la LSSICE, por falta de tiempo), no supondrá ningún cambio sustancial respecto al régimen vigente, pues se trata de una excepción muy concreta y acotada.

Gema Campillos González
Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información

SEGUNDA RESPUESTA:

La LSSICE, en su contenido actual, es la norma que está en vigor en España en estos momentos.

Como sabe, una de las condiciones exigibles para que una Directiva surta efecto directo es que haya transcurrido su plazo de transposición y el Estado no haya adoptado las disposiciones oportunas para darle cumplimiento. El plazo de transposición de la Directiva 2000/58/CE finaliza en octubre de 2003.

Hasta esa fecha (si se cumplen las demás condiciones para que el artículo 13.2 de la Directiva surta efecto directo) o hasta que se incorpore el artículo 13.2 al Ordenamiento jurídico español, debe estarse a la regulación contenida en la LSSICE en su redacción actual. Por tanto, los órganos responsables de la aplicación del régimen sancionador de la Ley podrían ejercer sancionar los incumplimientos que se produzcan, siempre que éstos coincidan con las infracciones previstas en los apartados 3 y 4 del artículo 38 de la Ley.

Gema Campillos González
Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información


DIRECTIVA 2002/58/CE

(41) En el contexto de una relación preexistente con el cliente, es razonable admitir el uso de las señas electrónicas del cliente con objeto de ofrecer productos o servicios similares, pero exclusivamente por parte de la misma empresa que haya obtenido las señas electrónicas de conformidad con la Directiva 95/46/CE. En el momento de recabarse las señas electrónicas, debe informarse al cliente de manera clara e inequívoca sobre su uso ulterior con fines de venta directa, y debe dársele la posibilidad de negarse a dicho uso. Debe seguir ofreciéndose al cliente esta posibilidad cada vez que reciba un mensaje ulterior de venta directa, sin cargo alguno salvo los posibles costes de transmisión de esta negativa.

Artículo 13
Comunicaciones no solicitadas

  • Sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo.
  • No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando una persona física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, esa misma persona física o jurídica podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior.
  • Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar, que, sin cargo alguno, no se permitan las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa en casos que no sean los mencionados en los apartados 1 y 2, bien sin el consentimiento del abonado, bien respecto de los abonados que no deseen recibir dichas comunicaciones. La elección entre estas dos posibilidades será determinada por la legislación nacional.
  • Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones.
  • Los apartados 1 y 3 se aplicarán a los abonados que sean personas físicas. Los Estados miembros velarán asimismo, en el marco del Derecho comunitario y de las legislaciones nacionales aplicables, por la suficiente protección de los intereses legítimos de los abonados que no sean personas físicas en lo que se refiere a las comunicaciones no solicitadas.


Carlos Sánchez Almeida y Javier Maestre Rodríguez son autores del libro \”La Ley de Internet, Régimen Jurídico de los Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico\”, publicado por Ediciones Servidoc.


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