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El envío de christmaspor correo electrónico, actitud muy común en las fechas que se aproximan, ¿se considera spam? ¿Es factible que por Navidad la Agencia Española de Protección de Datos nos regale una sanción de 150.000 euros? Esta y otras actividades comunes de las empresas de ámbito nacional (y por supuesto mundial), ¿pueden ser objeto de sanción?

Atendiendo a la propia definición que da la Agencia Española de Protección de Datos, actualmente se denomina spam o “correo basura” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica (lo cual no sólo incluye el e-mail, también los SMS, MMS, pop-ups, fax y llamadas telefónicas), y que normalmente tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa.

Comencemos planteando de forma breve los requisitos que establece el panorama legal español con respecto al envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente: únicamente se pueden remitir comunicaciones publicitarias o promocionales por estos medioscuando previamente hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Como excepción, no será necesario que previamente hubiesen sido solicitadas las citadas comunicaciones ni haber obtenido el consentimiento expreso del destinatario cuando exista una relación contractual previa entre las partes y se trate de productos o servicios de su propia empresa que sean similares o los que inicialmente fueron objeto de contratación por el cliente.

Panorama poco claro

Si bien la mera lectura de las condiciones anteriores no conlleva muchas dudas sobre su aplicabilidad, son muchos los supuestos que en la actualidad plantean conflictos de gran envergadura:

• ¿Se puede considerar el envío de un christmas como spam? Es decir, si una empresa mantiene un estrecho contacto con sus proveedores, o una excelente relación con antiguos clientes, ¿la remisión de una tarjeta de felicitación navideña a los citados destinatarios supone infringir el artículo 21 de la LSSI, o en otras palabras, incurrir en spam?
• Si alguien se suscribe a un servicio online de boletines gratuito, ¿se le puede considerar cliente? ¿La suscripción a un servicio gratuito online otorga la condición de cliente?
• ¿Cuándo deja un cliente de tener tal condición? ¿Si hace 10 años compramos un coche, sigo teniendo la condición de cliente para el concesionario en cuestión?
• ¿Qué se entiende por “productos o servicios de su propia empresa que sean similares o los que inicialmente fueron objeto de contratación por el cliente”? por ejemplo, una agencia de viajes con la que contratamos el alquiler de un coche, ¿puede remitirnos publicidad de un hotel?
• Si un potencial cliente nos facilita su tarjeta de visita y solicita a una empresa cierta documentación, ¿puede suponer el envío de la misma una vulneración del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico?

Los especialistas en la materia nos encontramos diariamente con estas y otras preguntas. Y en mi opinión, es completamente necesaria una regulación estricta al respecto, puesto que según datos de la propia Agencia Española de Protección de Datos, el spam representa alrededor del 70% del tráfico mundial de correo electrónico y puede quebrantar la confianza de los usuarios y consumidores en la Sociedad de la Información.

Técnicas de spam

Es interesante al menos mencionar las distintas técnicas de spam y formas de envío. Los spammers utilizan diversos métodos para conseguir las largas listas de direcciones de correo que necesitan para su actividad, generalmente a través de robots o programas automáticos que recorren Internet en busca de direcciones. También se obtienen de:

• Correos electrónicos con chistes, cadenas, etc. que los usuarios de Internet suelen reenviar sin ocultar las direcciones, y que pueden llegar a acumular docenas de direcciones en el cuerpo del mensaje.
• Compra de bases de datos a empresas o particulares .
• Los grupos de noticias, cuyos mensajes suelen incluir la dirección del remitente.
• Páginas en las que se solicita la dirección de correo para acceder a un determinado servicio o descarga.

En conclusión y para evitar que las empresas a la hora de realizar comunicaciones electrónicas de carácter comercial incurran en spam, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

1. Informar al destinatario previamente a la obtención de sus datos de:

• Existencia de un fichero o tratamiento de datos.
• Finalidad de la recogida de los datos.
• Identificación del responsable del fichero.
• Posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, modificación, cancelación y oposición.

2. Consentimiento del destinatario. En todo caso, las empresas que deseen realizar comunicaciones comerciales, deberán contar con el consentimiento de los titulares de los datos, utilizando para ello medios como el correo electrónico de confirmación, puesto si hay algún tipo de conflicto con el usuario, la empresa podrá probar su inocencia. El presente requisito no será necesario en el caso de que exista una relación contractual previa entre las partes y se trate de productos o servicios de su propia empresa similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por el cliente.

3. Revocabilidad del consentimiento. Las empresas están obligadas, en todos los supuestos, a facilitar un procedimiento sencillo y gratuito, a través del cual el destinatario puede revocar su consentimiento para recibir comunicaciones comerciales, así como darse de baja de este servicio. Este punto se cumpliría sencillamente incluyendo en el propio mensaje un aviso sobre la posibilidad de revocar el consentimiento, incorporando para ello un enlace o una dirección de correo electrónico.

4. Identificación de la publicidad y de las ofertas promocionales. En este caso habrá que atender a las previsiones realizadas por la LSSI, identificando con la palabra “publicidad” al inicio del mensaje (lo recomendable sería incluirla en el “asunto”), así como informando al titular de manera clara y precisa sobre las condiciones de las ofertas promocionales.

En el caso de que las empresas no se ajusten a las pautas anteriormente expuestas, las sanciones a las que deberá de hacer frente son elevadísimas. La LSSI tipifica de infracción grave el spam. Por la comisión de infracciones graves, se podrá imponer una multa desde 30.001 hasta 150.000 euros.

El resto de los casos de envío de comunicaciones comerciales no solicitadas por correo será calificado de infracción leve, sancionadas con multa de hasta 30.000 euros.