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Tal y como ha establecido la décima entrega de las Notas de Análisis y Prospectiva de la Fundación AUNA, los menores de 18 años constituyen el 60% de los usuarios de Internet; el 40% posee un teléfono móvil y han tenido contacto con la cultura digital (pantallas en videos, consolas, ordenadores, móviles, cajeros…) desde los 2 años. Según el referido informe, más del 50% de personas entre 10 y 14 años utiliza Internet, y el 68,5% de los usuarios de Internet en España tiene menos de 24 años.

Ante esta situación, los menores de edad se están convirtiendo en potenciales consumidores de productos y servicios que pueden ser publicitados e incluso comprados a través de la Red, pero teniendo en cuenta el vacío legal que existe tanto en España como a nivel comunitario al respecto, muchas empresas son reacias a tratar datos de menores de edad.

Códigos éticos

En la actualidad impera la autorregulación por parte de las empresas, sobre todo de márketing directo, en el tratamiento de datos de menores de edad con fines publicitarios. Dicha autorregulación está basada en la aprobación de códigos éticos que regulan diferentes aspectos, como por ejemplo:

• La publicidad difundida a través de Internet no deberá perjudicar moral o físicamente a los menores.
• Para tratar datos de menores, las empresas deberán tener en cuanta la edad, el conocimiento y la madurez.
• Se deberá obtener la autorización por escrito de los padres del menor para poder tratar sus datos.
• No ceder los datos de los menores sin el previo consentimiento de los padres.

A nivel internacional sí existe regulación jurídica, y más concretamente en los Estados Unidos, donde se encuentra la Children\"s Online Privacy Protection Act (1998) o COPPA, que establece una serie de salvaguardas para la privacidad de los menores en Internet. A modo de resumen, las principales cuestiones que recoge la presente Ley son:

• No se podrá recoger por Internet ninguna información o dato de carácter personal de menores de 13 años sin el permiso de sus padres o representantes legales.
• Los padres o representantes legales tienen el derecho a conocer qué información se ha solicitado a sus hijos, y qué uso se da a la misma.
• Los padres tienen derecho de acceso a la información obtenida de sus hijos, así como a decidir sobre su cesión a terceros o su cancelación.
• No se podrá solicitar, en la recogida de datos de menores, más información de la que sea razonablemente necesaria para el acceso a los sitios web y su participación en las actividades, como juegos y concursos, del mismo.
• Las autorizaciones que, en cualquier caso, deban otorgar los padres o representantes de los menores, deben ser verificables; por ejemplo, con una autorización firmada enviada por correo ordinario o fax, o por medio de llamada telefónica, número de una tarjeta de crédito, o un e-mail, ya sea firmado digitalmente o acompañando una clave que la empresa otorgue únicamente al padre para prestar dicho consentimiento.
• Los sitios web y los servicios online deben exhibir una política de privacidad bien definida, que indique quién realiza la recogida de los datos, el uso posterior que se les va a dar, si la información va a ser cedida a terceros, y las advertencias de que no se va a solicitar más información de la que sea estrictamente necesaria y que los padres tienen los derechos de acceso, cancelación y oposición a la recogida de datos. Se deberá indicar la forma de ejercitar dichos derechos.

Se exceptúan de la solicitud de autorización de los padres los siguientes casos:

• La recogida de la dirección de correo electrónico de menores de edad para actuaciones concretas y aisladas.
• La participación de menores en promociones o el envío de mensajes de correo electrónico, siempre que los padres hayan sido notificados previamente de dicha posibilidad.
• En los sitios de chat controlados, si se omite toda información que permita identificar al usuario, y la que se almacene para dichos servicios se elimina posteriormente de los registros del proveedor de servicios de Internet.
• Cuando sea necesario para proteger la seguridad del menor o del sitio web.

La regulación marcó un hito en la protección la privacidad de los menores, y se consideró adecuada. No obstante, se echa en falta todavía una regulación que responda efectivamente a los problemática del tratamiento de datos de menores para el envío de publicidad de su interés.

La situación en España

Respecto a la regulación jurídica existente en el ámbito nacional, la Agencia Española de Protección de Datos estableció en su memoria del año 2000 la posibilidad de diferenciar dos supuestos básicos: el primero referido a los mayores de 14 años, a los que el ordenamiento jurídico español atribuye capacidad para la realización de determinados negocios jurídicos; y el segundo al consentimiento que pudieran dar los menores de edad, tal y como se establece en el artículo 162.1º del Código Civil donde se exceptúa la representación legal del titular de la patria potestad "los actos referidos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con la leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”.

En consecuencia, a tenor de las normas referidas, cabe considerar que los mayores de 14 años disponen de las condiciones de madurez precisas para consentir, por sí mismos, el tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal. Respecto a los menores de 14 años, se puede interpretar que no pueden prestar consentimiento al tratamiento, por lo que para tratar sus datos personales se deberá solicitar el consentimiento expreso y por escrito de los padres o tutores del menor.

En conclusión, resaltar la inseguridad jurídica existente alrededor de este asunto, ya que actualmente no existe regulación específica alguna que determine la posibilidad de dichos tratamientos de datos, a excepción de lo establecido por la Agencia Española de Protección de Datos en el anuario del año 2000, tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente.