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Los protagonistas de esta historia no necesitan demasiada presentación: se trata de Apple y Orange; este último es el operador histórico de telecomunicaciones en Francia (la antigua France Telecom). Tampoco hace falta extenderse sobre el iPhone, objeto de deseo de todos los fans de Apple y origen de la discordia.

El caso es que en 2007 Apple y Orange llegaron libremente a un acuerdo por el que el segundo distribuiría en exclusiva el iPhone para el territorio francés. Este acuerdo fue denunciado por uno de los competidores de Orange como anticompetitivo a la autoridad de la competencia francesa (Conseil de la Concurrence). Y ésta, en diciembre de 2008, decidió suspender de forma cautelar la exclusividad del acuerdo de distribución.

A principios de febrero, la justicia ordinaria ratificó la decisión del Conseil en respuesta al recurso de Orange. Como resultado de todo esto, queda condicionada la actividad comercial de dos agentes aparentemente libres, en base al criterio de una entidad pública. La cuestión es por qué y en qué condiciones se puede hacer esto, y si tenía fundamentos en el caso del iPhone. Bienvenidos al País de las Maravillas.

Los principios del derecho de la competencia

Como se ha anticipado, la decisión tiene su base en la aplicación del derecho de competencia, también llamado antitrust en los países anglosajones. El objetivo de esta rama del derecho es la protección de la competencia en los mercados.

En efecto, la teoría económica y la evidencia histórica demuestran que la libre competencia es beneficiosa para los ciudadanos y para la sociedad. La competencia por servir mejor al cliente genera riqueza. También, aunque de forma secundaria, permite una óptima distribución de recursos a largo plazo y, en un marco estático, esto es, sin cambios de ninguna clase, que los precios se aproximen a los costes de los bienes.

Por estas razones, los gobiernos consideran que debe preservarse e incentivarse la competencia en los mercados de bienes y servicios. Esto lo hacen mediante la promulgación de leyes y del establecimiento de autoridades de competencia supuestamente independientes del gobierno, a las que se encarga la tarea de aplicarlas.

En cuanto a las normas, son relativamente sencillas. Son dos las conductas que típicamente están prohibidas por el derecho de competencia:

• Acuerdos colusorios entre empresas competidoras, por ejemplo, para fijar precios o repartirse el mercado.
• Abuso de posición dominante de una empresa. Se entiende por empresa con posición dominante aquella que puede comportarse en el mercado con independencia de sus competidores y sus clientes.

Mediante la prohibición de estas conductas y la resultante sanción por cometerlas, lo que se pretende es asegurar que el mercado funcione adecuadamente; con más precisión, que funcione adecuadamente según la teoría económica neoclásica. En el fondo, esto supone la maximización de la eficiencia estática a costa de la eficiencia dinámica, esto es, sacrificar la creación de riqueza a un reparto óptimo de la misma. Desde este punto de vista, el derecho de competencia resulta, paradójicamente, contrario a los intereses de los consumidores y de la sociedad en su conjunto.

¿Dónde está la posición dominante?

Presumiblemente, la conducta de Apple y Orange fue prohibida por el Conseil de la Concurrence en base a los principios anteriores. O bien coludieron para repartirse el mercado, o bien uno de los dos ha abusado de su posición dominante.

Habida cuenta de que Apple se dedica a la fabricación de aparatos electrónicos, y Orange a los servicios de telecomunicaciones, la primera posibilidad debería quedar desechada. Difícilmente podrán dos agentes compitiendo en mercados distintos repartirse el mercado, incluso en el País de las Maravillas.

Por tanto, debería de tratarse del segundo supuesto, se ha producido un abuso en la posición dominante de Apple o en la de Orange. Respecto a Orange, el propio Conseil desestima que sea dominante en el párrafo 122 de la Resolución. Con una cuota de mercado de telefonía móvil entre el 20 y el 30%, parece claro que Orange no se puede comportar con independencia de los competidores, como lo prueba la existencia de muchos usuarios a los que no es ella la que presta el servicio.

Eso deja a Apple como único candidato a dominante. Pero, ¿cómo puede ser dominante una empresa que acaba de entrar al mercado de terminales móviles? El iPhone es el primer producto de Apple relacionado con telefonía móvil y acababa de lanzar el producto en Francia. Uno puede ser muy optimista respecto a sus productos, pero está claro que Apple no podría fijar los precios que quisiera para su terminal, ni forzar a nadie a comprarlo, por magnífico que sea el iPhone. Además, los competidores de Apple en este mercado no son precisamente marcas sin prestigio: Nokia, Motorola, Samsung o Sony-Ericsson, entre otros, tienen capacidad de innovación y experiencia indudable.

Considerar a Apple dominante en el mercado de productos electrónicos en general, o en el de equipos informáticos, no tendría sentido. Por ello,hay que buscar el poder de mercado en otro sitio. El Conseil lo encuentra en el iPod y la tienda por Internet iTunes.

En Francia, la tienda iTunes tendría una cuota del mercado de venta de música por Internet del 60-70%, superando a Virgen Mega y a FNAC. Y es que, como afirma el propio representante de FNAC, ‘Apple aporta simplicidad y confort. El consumidor no tiene ningún interés en salir de este sistema integrado’.

La lectura de la resolución induce a pensar que Apple ”obligó” a 150 millones de personas a comprar el iPod con su “cuasimonopolio”. Estos consumidores serían ahora ‘prisioneros’ de la empresa que les está “forzando” de alguna forma a comprar sus canciones hasta el punto de que ya nadie compra a otros minoristas.

Por supuesto, esto no tiene sentido. La variedad de dispositivos que permiten la audición de música es enorme, y aún lo era más cuando Apple lanzó el iPod. Si el iPod está en la posición en la que se encuentra no es porque Apple pueda obligar a nadie a comprarlo, sino porque es mejor producto que sus alternativas a ojos de mucha gente. Lo mismo se puede decir de la tienda en Internet. Si a los clientes no les interesara comprar canciones en iTunes, lo tienen tan fácil como hacer un par de clics en el ordenador.

En resumen, el éxito de Apple por la innovación que supuso el iPod se vuelve en manos del Conseil en algo negativo. Los 150 millones de usuarios satisfechos con su producto se han conseguido mediante un éxito “cuasimonopólico”. Las palabras del representante de FNAC o el análisis de Idate no son, como pudiera parecer a simple vista, algo positivo, sino la constatación de las barreras de cambio que crea Apple a sus clientes.

Conclusiones

El caso de Apple en Francia comienza a ser paradigmático de la clase de actuaciones que llevan a cabo las autoridades de competencia en la Unión Europea. La acusación contra Apple es que ha tenido éxito, que sus productos gustan a los ciudadanos, que tiene una marca que se asocia con productos de calidad y da confianza, que lanza productos innovadores que mejoran la calidad de vida de la gente y que, por eso, la gente le es fiel. Ese es el problema que tienen los productos de Apple para la autoridad francesa de la competencia.

La acusación contra Orange es que, sabiendo que los productos de Apple son bien valorados, ha luchado para que los ciudadanos franceses lo tuvieran en las mejores condiciones posibles. que ha estado dispuesto a asumir ciertos riesgos en la promoción y distribución del iPhone, lo que le cuesta bastante más que las mismas actividades para otro tipo de terminales, y que ha competido por el producto y ha mejorado las condiciones ofrecidas por sus competidores, que también deseaban tener el producto en su portfolio. Ese es el problema que tiene Orange para la autoridad francesa de la competencia.

Ante esta situación, hay agentes, como SFR, que deciden esforzarse más para atender mejor a sus clientes y que no se vayan con Orange a causa del iPhone (por ejemplo, asociándose con RIM y HTM). Hay agentes, como Nokia y la propia RIM, que optan por mejorar el diseño de sus productos para que la gente los prefiera al iPhone.

Luego existen otros, como el denunciante Bouygues Telecom. Éstos prefieren acudir a los Gobiernos y, en vez de esforzarse en buscar alternativas para servir de otra forma a los ciudadanos, optan por denunciar la actividad creativa de los demás.

Así se entra en el País de las Maravillas, donde compañías como Apple u Orange, después de haber arriesgado sus recursos y su prestigio, son sospechosas de haber tenido éxito y culpables de innovar en productos que gustan a la gente. Y la Autoridad de la Competencia, que no se juega ni un euro en el envite, se erige en la reina de corazones de lo que es bueno o malo para el consumidor. Comienza a ser hora de que el conejo blanco nos saque del mal sueño, antes de que quedemos atrapados para siempre en este espejo.