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La publicidad por correo electrónico

En la regulación del envío de publicidad por correo electrónico, encontramos varias leyes a tener en cuenta:

  • Una de ellas es la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos)
  • Otra es la LSSI-CE (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, comúnmente llamada Ley de Comercio Electrónico o LSSI)
  • Y por último, para más complicar todo ello, una Directiva Comunitaria sobre la Privacidad y las Comunicaciones Electrónicas (Directiva 2002-58-CE) que entrará en vigor para España el 31 de octubre de 2003 (o antes si el Gobierno español aprueba la correspondiente norma interna basada en dicha Directiva)

¿Qué dice la LSSI?

La regulación llevada a cabo por esta norma es bastante estricta, y para comprobarlo nada mejor que leer su artículo 21º, que dice:

\”Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas\”.

Como estamos viendo, esta norma exige uno de estos dos requisitos:

  • Que la publicidad hubiese sido previamente solicitada por el destinatario, o
  • Expresamente autorizada por el mismo.

¿Qué ocurre si no respeto la LSSI?

Se nos podrá abrir un expediente administrativo sancionador, que en caso de concluir con que hemos infringido la ley, podrá acarrear una multa de hasta los 150.000 euros. Dicho procedimiento habrá de tener en cuenta determinados criterios a la hora de graduar la sanción, pues el importe que hemos mencionado es para el caso más grave. Es por ello que la Administración, a la hora de decidir qué sanción impone, habrá de barajar distintos aspectos en el declarado infractor, como son:

  1. Existencia o no de intencionalidad, y grado de la misma, en su caso…
  2. Durante cuánto tiempo se ha estado llevando a cabo la infracción.
  3. Apreciación o no de reincidencia en hechos del mismo tipo.
  4. En su caso, naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados.
  5. Beneficios estimados – o comprobados – por la comisión de la infracción.
  6. Volumen de facturación en juego en relación con la infracción

¿Qué cautelas habría que tener en cuenta para evitar la sanción?

Una, básica, es no acudir a las típicas listas o bases de datos de direcciones e-mail, hoy día en venta por infinidad de sitos en la Red, pues estaríamos incumpliendo la LSSI. En el supuesto de acudir a ellas, habría que solicitar, en formato papel, al que nos la venda – o alquile, pues ésta es otra posibilidad legal – un documento en el cual se haga constar que todos y cada uno de los titulares de dichas direcciones ha consentido en el envío de la remisión de publicidad a los mismos. También, y al margen de lo anterior, habrá de indicarse, siempre, en el campo asunto del correo, la palabra \”publicidad\”

En la práctica, será más que raro que alguien que nos aporte previo pago una base de datos con direcciones e-mail de terceras personas, se comprometa a confeccionar el certificado que estamos comentando, siendo el motivo de ello que en la praxis prácticamente nadie solicita tal consentimiento.

Y, ¿qué consejos en relación a la LOPD?

Para el caso de que adquiramos una base de datos de un tercero, con direcciones de e-mail, de igual modo que en el caso anterior, se aconseja, encarecidamente además, que en un documento, expedido éste igualmente en formato papel, se haga constar por quien aporte dicha base de datos, lo siguiente:

  1. Que las direcciones proceden de alguna o varias fuentes de acceso público, en el sentido dado a dicha expresión por la LOPD: censo promocional; repertorios telefónicos (en los términos previstos en su legislación específica) listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales (que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo); diarios, boletines oficiales, y medios de comunicación.
  2. Que en el supuesto de no proceder alguna dirección de dichas fuentes de acceso público, se ha obtenido previamente el consentimiento de los titulares de las mismas, siempre y cuando éstos sean personas físicas.
  3. Que en el consentimiento expresado en el apartado anterior, se le comunicó al titular de cada dirección e-mail cuál fue el origen de sus datos, quién ha sido y es el responsable del tratamiento de éstos, qué derechos le asisten (oposición, cancelación, acceso, y rectificación) y ante dónde y cómo ejercitar los mismos.
  4. Que si los datos recabados no lo han sido directamente del interesado (siempre y cuando se consideren de carácter personal), y tampoco de fuentes de las antes denominadas de acceso público, se compromete a informar, de forma expresa, precisa e inequívoca, a sus titulares, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos (salvo que ya se le hubiese informado con anterioridad) del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo preceptuado en las letras a. d. y e. del apartado 1 del artículo 5º de la LOPD.

¿Cuál es la contradicción legal española?

Es muy simple: por un lado, la LSSI es radical a la hora de regular el llamado spam, y afirmamos ello porque, simple y llanamente, lo prohíbe.

Pero, por otro lado, la Directiva antes mencionada, la 2002/58/CE, que España habrá de incorporar a sus leyes antes del 31 de octubre de 2003 -y si no lo hace antes, será de aplicación directa en nuestro derecho nacional-, indica en su artículo 13 que cuando obtengamos la dirección de correo electrónico de un cliente, en el contexto de una contratación con el mismo de algún producto o servicio nuestros, podremos utilizar su dirección para la promoción de nuestros productos o servicios, o de otros similares, exigiendo únicamente que se ofrezca al mismo, al obtener su dirección, de forma gratuita y sencilla, la posibilidad de oponerse a ello, y que si no manifiesta su oposición en ese momento inicial, cada vez que con posterioridad a ese momento reciba un nuevo correo con nuestras promociones.

En suma, la LSSI prevé cuantiosas multas, y la Directiva es más permisiva. ¿Qué ocurrirá por tanto si de aquí al 31 de octubre alguien incumple la LSSI pero no la Directiva? ¿No habrá una discriminación entre los que realicen dicha conducta antes de dicha fecha y sean objeto de sanción y aquellos que efectuándola después queden sin mácula administrativa en lo atinente a liberarse de todo tipo de sanción por ello? ¿No habrá una discriminación entre los emprendedores españoles sujetos al derecho español y aquellos otros, comunitarios, de la UE, cuya legislación respete e incorpore la Directiva antes? La polémica está servida.

Javier Hernández es Abogado especialista en Derecho de Internet y de las Nuevas Tecnologías

Web: Opinión Virtual


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